L’art. 5 del DLgs. approvato il 16 ottobre in via preliminare dal Consiglio dei Ministri prevede, nel contesto della ridefinizione degli incentivi alle imprese, l’abrogazione dell’agevolazione ACE con effetto dal periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2023 (ovvero, dal 2024, per i soggetti con esercizio sociale coincidente con l’anno solare).

L’agevolazione dovrebbe essere idealmente sostituita da quella prevista dall’art. 6 comma 1 lettera a) della L. 111/2023, che si sostanzia in una riduzione dell’aliquota IRES per gli utili impiegati in nuovi investimenti o in nuove assunzioni, e che per il solo 2024 dovrebbe limitarsi alla extra-deduzione del 20% del costo del personale, decisa dall’art. 4 dello stesso decreto legislativo.

Dal punto di vista normativo, si provvede:

Le concrete conseguenze di quest’ultima norma, tuttavia, non si erano viste, in quanto con l’art. 1 comma 287 della L. 160/2019 (legge di bilancio 2020) si era proceduto a fare rivivere gli effetti dell’ACE, la quale si era quindi applicata a tutti i soggetti interessati senza soluzione di continuità.

L’abrogazione, se verrà confermata nella versione definitiva del decreto, comporterà di fatto la “perdita” degli incrementi di patrimonio netto che le società avevano registrato dal 2011 in poi, suscettibili in più casi di ridurre in modo significativo l’imponibile.

Nell’attesa di verificare quale sarà il testo definitivo della norma, si possono iniziare a fare due ordini di considerazioni riguardanti, rispettivamente, le ultime “code” della super ACE e i possibili riflessi delle clausole antielusive contenute nell’art. 10 del DM 3 agosto 2017.

Quanto al primo aspetto, l’art. 19 commi 4 e 5 del DL 73/2021 obbligano al riversamento della super ACE (sotto forma di restituzione del credito d’imposta o di variazione in aumento del reddito imponibile) se vi sono distribuzioni “eccedenti” sino al secondo periodo d’imposta successivo a quello in corso al 31 dicembre 2021 (ovvero, sino al 2023 compreso, per i soggetti “solari”): il meccanismo di recupero si conclude, quindi, prima dell’abrogazione dell’ACE, per cui l’impresa che procedesse entro la fine dell’anno a distribuire dividendi straordinari non controbilanciati da nuovi conferimenti o accantonamenti di utili a riserva dovrebbe essere soggetta al procedimento di recapture.

Il secondo tema è più complesso, ma può essere esemplificato con il caso di una società con incrementi patrimoniali al 31 dicembre 2023 per 15 milioni di euro e finanziamenti concessi a una controllata per 5 milioni di euro: il rendimento nozionale è calcolato partendo dal dato di 10 milioni, posto che il finanziamento va a ridurre la base di calcolo dell’agevolazione, e ammonta a 130.000 euro, dato il coefficiente dell’1,3%.

Ove il 2023 si chiuda in perdita, la società potrebbe riportare l’eccedenza non sfruttata di 130.000 euro alle annualità successive, ma a rigore l’eccedenza, essendo “fotografata” al 31 dicembre 2023, non potrebbe incrementarsi se, negli anni successivi, il finanziamento fosse restituito.

Il tema si era già posto all’atto dell’abrogazione della Dual Income Tax, tanto che la sentenza della Corte di Cassazione n. 21241/2017 aveva stabilito la legittimità dei comportamenti delle società che, anche nei periodi d’imposta successivi all’abrogazione dell’agevolazione, ne avevano incrementato la base di calcolo a seguito dei rimborsi dei finanziamenti.

Dal punto di vista sostanziale le situazioni sono similari, anche se, guardando alla tecnica normativa utilizzata, all’atto dell’abrogazione della DIT la società poteva continuare a usufruire dell’agevolazione, pur se l’ammontare degli incrementi era “congelato” al 30 giugno 2001, mentre le attuali disposizioni hanno ad oggetto le sole eccedenze che si formano alla del 2023, in quanto l’ACE non esiste più.

Si può però sostenere, in linea con la Cassazione, che se in vigenza dell’agevolazione questa era stata compressa in virtù della destinazione della liquidità ad altri fini (il finanziamento della partecipata), essa dovrebbe riespandersi anche nel periodo transitorio che inizia dopo la sua soppressione, in quanto con il rimborso del finanziamento viene semplicemente meno la condizione (l’utilizzo diretto dei fondi per il potenziamento dell’impresa) che avrebbe portato a un beneficio fiscale maggiore nei periodi d’imposta precedenti: ciò porterebbe, in pratica, al ricalcolo dell’eccedenza a 195.000 euro (l’1,3% di 15 milioni) dopo che il finanziamento viene rimborsato.
 

L’art. 9 del Dl 21 giugno 2022 n. 73 (c.d. Dl “Semplificazioni fiscali”), nella versione pubblicata in Gazzetta Ufficiale, conferma l’abrogazione della disciplina delle società in perdita sistematica di cui all’art. 2 commi 36-decies, 36-undecies e 36-duodecies del Dl 138/2011 convertito.

Lo stesso art. 9 dispone, al comma 1, che l’abrogazione opera “a decorrere dal periodo d’imposta in corso al 31 dicembre 2022”; il comma 3 valuta gli effetti dell’abrogazione della disciplina in termini di gettito prendendo in considerazione gli anni 2023 e seguenti.

L’impostazione adottata ai fini dell’individuazione della decorrenza dell’abrogazione ricalca quella già impiegata, in sede di introduzione della disciplina, dall’art. 2 comma 36-duodecies del Dl 138/2011, il quale disponeva che le norme relative alle società in perdita sistematica dovessero trovare applicazione “a decorrere dal periodo d’imposta successivo” a quello in corso al 17 settembre 2011, data di entrata in vigore della legge di conversione del Dl 138/2011.

A commento, l’Agenzia delle Entrate, nella circ. n. 35/2012, § 1.3, aveva precisato che “per i soggetti che hanno l’esercizio coincidente con l’anno solare, le disposizioni in materia di società in perdita sistematica trovano applicazione a decorrere dal 2012”; di conseguenza, il periodo di osservazione rilevante (all’epoca, pari a tre anni) era il triennio 2009-2010-2011.

In altre parole, il periodo di entrata in vigore della modifica rappresentava il periodo in cui verificare lo status di comodo, mediante osservazione del triennio precedente, computato a ritroso.

In linea con quanto previsto in sede di introduzione, il Dl “Semplificazioni fiscali” individua quale periodo di abrogazione della disciplina il periodo di imposta 2022 per i soggetti “solari”, rendendo quindi irrilevanti i risultati fiscali realizzati nel quinquennio precedente.

Tale lettura è confermata dalla circostanza per cui l’art. 9 del Dl 73/2022, nello stimare la mancanza di gettito derivante dall’abrogazione, prende in considerazione, quale prima annualità interessata, il 2023, ovvero l’anno in cui saranno versate le (minori) imposte relative al periodo di imposta 2022.

Per effetto delle modifiche le penalizzazioni previste dall’art. 30 della L. 724/94 non troveranno, quindi, applicazione per il periodo di imposta 2022 “solare” laddove:

Resta, invece, ferma l’applicazione della disciplina delle società in perdita sistematica per il periodo di imposta 2021 “solare” (modelli REDDITI 2022); non viene inoltre modificata la disciplina delle società non operative per insufficienza di ricavi di cui all’art. 724/94 che quindi troverà applicazione anche per i periodi di imposta 2022 e successivi.

Va altresì evidenziato che la struttura della disciplina delle società in perdita sistematica presuppone la presenza di uno storico di annualità da monitorare, rappresentato dal quinquennio oggetto di osservazione, oltre al periodo di imposta in cui la disciplina trova applicazione.

Ne deriva che, come in precedenza chiarito dalla circ. Agenzia delle Entrate n. 25/2012, § 6.2, nei confronti di quelle società che non hanno un periodo minimo di anzianità, la disciplina sulle società in perdita sistematica non trova applicazione. 

A riguardo, la successiva circ. Agenzia delle Entrate n. 6/2015, § 14.1, ha puntualizzato che per i soggetti costituiti da meno di sei anni, la disciplina sulle società in perdita sistematica non trova applicazione per mancanza del relativo presupposto. Nel documento, la stessa Agenzia precisa che il primo periodo d’imposta astrattamente utile di applicazione della disciplina in esame è il settimo anno dalla costituzione.

Tale assunto sembra poggiare sul meccanismo di funzionamento delle cause di disapplicazione della disciplina delle società in perdita sistematica e, ai fini che qui interessano, della causa relativa alle società che si trovano nel primo periodo di imposta (art. 1 lett. m) del provv. Agenzia delle Entrate 11 giugno 2012).

Nel contesto della disciplina in esame, infatti, tali cause “interrompono” il quinquennio di osservazione, con la conseguenza che il riscontro di una di esse azzera il conteggio (circ. Agenzia delle Entrate n. 23/2012, § 1.2.1). In altre parole, per una società costituita nel 2016 il primo periodo astrattamente interessato sarebbe il 2022 (il quinquennio è, infatti, conteggiato a partire dal 2017). Tuttavia, in considerazione dell’abrogazione della disciplina, la stessa società non subirebbe penalizzazioni.

Ne deriva che, in virtù del particolare meccanismo illustrato, le società costituite dal 2016 in avanti, fino al 2021 prive dei presupposti di applicazione della disciplina, sono automaticamente “salve”.

(MF/ms)